Het arrest van de Hoge Raad in de ‘Didam’ zaak heeft de gemoederen sinds 2021 flink bezig gehouden. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat een overheidslichaam een onroerende zaak niet zomaar één op één aan een partij van haar keuze mocht verkopen maar dat het overheidslichaam in zo’n geval verplicht was om mededingingsruimte te bieden aan eventuele overige (potentiële) gegadigden door middel van het volgen van een openbare selectieprocedure. Dit zou slechts anders zijn wanneer bij voorbaat op grond van objectieve criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking zou komen. In de nasleep ontstond verdere verwarring over de gevolgen voor een overeenkomst die in strijd met de regels uit het Didam-arrest was aangegaan. Leverde dat nu een nietige of vernietigbare overeenkomst op of was in die gevallen (slechts) sprake van een onrechtmatige daad?
Nu in de bodemprocedure van diezelfde Didam-zaak inmiddels ook cassatie is ingesteld, biedt dat een uitgelezen mogelijkheid om toepassing van de Didam-criteria verduidelijkt te krijgen. In zijn conclusie van 24 mei 2024 heeft AG Snijders de Hoge Raad om die reden geadviseerd om de toepassing van de regels uit het eerdere Didam-arrest niet alleen te verduidelijken maar ook te beperken.
In de eerste plaats stelt de AG in zijn conclusie dat het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur in het Nationale recht anders wordt geïnterpreteerd dan het gelijkheidsbeginsel in het Unirecht of het Aanbestedingsrecht wordt geïnterpreteerd. In het bijzonder zou het gelijkheidsbeginsel in het Nationale recht niet a priori verplichten tot het bieden van gelijke kansen (mededingingsruimte) aan potentiële gegadigden maar slechts eisen dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Dat zou betekenen dat wanneer de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, dat een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan opleveren voor een verschil in behandeling ten opzichte van andere gegadigden. Dit punt is in het eerdere Didam-arrest ten onrecht niet onderzocht.
In de tweede plaats levert het handelen in strijd met de Didam regels naar het oordeel van de AG geen nietigheid of vernietigbaarheid van de onderliggende overeenkomst op omdat een dergelijke strijdigheid niet valt onder een specifieke wettelijke grondslag voor nietigheid en evenmin sprake is van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard. Als sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didam-arrest zou dan slechts een vordering uit onrechtmatigde daad resteren.
Tot slot heeft de AG de Hoge Raad in zijn conclusie geadviseerd om ter vermijding van alle rechtsonduidelijkheid nog eens te verhelderen op welke handelingen van de overheid de Didamregels nu precies van toepassing zijn en op welke wijzen gelijke kansen kunnen worden geboden in het geval de Didamregels van toepassing zijn.
De conclusie van de AG is een belangrijke aanzet tot meer duidelijkheid over de toepassingscriteria en versteviging van de rechtszekerheid ten aanzien van overeenkomsten die voorafgaand aan het Didam-arrest reeds waren gesloten.
Het arrest van de Hoge Raad is voorlopig bepaald op 25 oktober 2024.
