Binnen de vastgoedpraktijk is het gebruikelijk om voorafgaand aan een transactie een due diligence onderzoek uit te (laten) voeren. Bij de overdracht van (een recht op) een registergoed dan wel de aandelen in een vastgoedlichaam, gaan niet alleen het registergoed of de aandelen zelf over, maar ook eventuele risico’s die aan het registergoed en/of het vastgoedlichaam kleven. De koper zal dan ook onderzoek willen laten uitvoeren zodat eventuele risico’s naar voren komen. In vastgoedtransacties kan het due diligence onderzoek zien op verschillende aspecten, waaronder juridisch, financieel, fiscaal en commercieel, maar ook bouw- en/of milieutechnisch.
De verkoper stelt voor de uitvoering van het onderzoek de relevante documentatie beschikbaar in een dataroom. Hoe een due diligence onderzoek wordt ingestoken, hangt onder meer af van het beoogde doel van de koper met de transactie, het verkochte en de inhoud van de beschikbaar gestelde documentatie. De belangrijkste aandachtspunten zetten wij hierna uiteen.
Juridisch
De omvang van het juridisch onderzoek is in grote mate afhankelijk van wat er gedurende het onderzoek wordt aangetroffen. Titelonderzoek in het Kadaster naar de eigendomsverkrijging van het verkochte en eventueel bestaande beperkte rechten kan snel zijn afgerond, maar kan ook aanleiding geven tot het verrichten van nader onderzoek, zoals bijvoorbeeld een erfdienstbaarhedenonderzoek. Indien het verkochte wordt verhuurd, worden de huurovereenkomsten integraal gecontroleerd en beoordeeld. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de publiekrechtelijke aspecten van het vastgoed.
Mocht sprake zijn van een aandelentransactie dan is het juridisch onderzoek meer omvattend. Immers naast het onderzoek naar het vastgoed zal ook onderzoek naar de vennootschap dienen te worden gedaan. In dit kader zijn van belang de statuten van de vennootschap, eigendomsverkrijging, aandeelhoudersovereenkomsten, pandrechten, aandeelhoudersbesluiten, enzovoorts.
Financieel
Er wordt onder meer beoordeeld of er service- en onderhoudscontracten zijn afgesloten, en indien dat zo is, wat dat betekent voor de transactie. Denk daarbij aan de eventuele overdracht of gewenste beëindiging van de contracten. In transacties waarbij het verkochte wordt verhuurd wordt daarnaast onderzoek gedaan naar de huurstroom, incentives, servicekostenvoorschotten en afrekeningen en het betalingsgedrag van de huurders.
Fiscaal
De reikwijdte van het fiscale onderzoek is bij een stenentransactie relatief beperkt, doordat eventuele fiscale claims en/of risico’s in belangrijke mate achterblijven bij de verkopende partij. Dat neemt echter niet weg dat een stenentransactie (aanzienlijke) fiscale gevolgen kan hebben bij zowel de koper als de verkoper. Een aandelentransactie brengt juist met zich mee dat alle risico’s van het vastgoedlichaam in beginsel geheel overgaan naar de koper, waardoor het (fiscale) onderzoek een stuk uitgebreider is.
Zowel bij een aandelentransactie als een stenentransactie dienen de gevolgen voor de omzet- en overdrachtsbelasting te worden onderzocht. Indien sprake is van een aandelentransactie dient daarnaast onderzocht te worden of er risico bestaat op naheffings- en/of navorderingsaanslagen, met name voor de omzet-, overdrachts- en vennootschapsbelasting, al kunnen ook de loon- en premieheffingen een rol spelen indien personeel in dienst is (geweest). Daarnaast kan bij de levering van aandelen een antimisbruikbepaling van toepassing zijn, waardoor (alsnog) vennootschapsbelasting en/of overdrachtsbelasting is verschuldigd. Bij een aandelentransactie is bijzondere aandacht vereist bij een vennootschap die tot een fiscale eenheid voor de vennootschaps- en/of omzetbelasting heeft behoord, aangezien de vennootschap voor die periode aansprakelijk is voor de belastingschulden van de fiscale eenheid. Verder vindt tijdens een due diligence onderzoek altijd een beoordeling plaats van de kwaliteit van de (fiscale) administratie en wordt gekeken naar fiscale optimalisatiemogelijkheden.
Q en A
Tijdens het onderzoeksproces zullen de adviseurs vragen hebben over de door de verkoper ter beschikking gestelde informatie. Om dit proces gestructureerd te laten verlopen, zullen de vragen schriftelijk via een Q & A formulier worden gesteld. De verkoper dient de vragen tijdig te beantwoorden, zodat de koper de mogelijkheid heeft om de antwoorden van de verkoper te beoordelen. In het Q en A formulier worden de vragen van (de adviseurs van) de koper en de antwoorden van de (adviseurs van) de verkoper gebundeld, zodat deze centraal op één plek kunnen worden bewaard en onderdeel kunnen uitmaken van het due diligence onderzoek.
Uitkomst
De bevindingen uit het due diligence onderzoek worden opgenomen in een due diligence rapport en kunnen voor de koper aanleiding zijn om de verkoper te verzoeken om herstelwerkzaamheden uit te voeren, een verlaging van de koopsom uit te onderhandelen of de opname van een (aanvullende) garantie of vrijwaring in de koopovereenkomst te bedingen. In het uiterste geval kan het due diligence onderzoek leiden tot ontbinding van de transactie.
DUDOK Bouw- en Vastgoedrecht begeleidt zowel kopers als verkopers bij due diligence onderzoeken. Indien u meer informatie wenst over onze (multidisciplinaire) advisering ten aanzien van een due diligence onderzoek kunt u contact met ons opnemen via 020 – 540 88 20 of info@dudoklegal.nl.
