De intentieovereenkomst / letter of intent (LOI) [1/4]

Een vastgoedtransactie vangt geregeld aan met een intentieovereenkomst / letter of intent (LOI) / Head of Terms (HOT) / Non Binding Offer (NBO). Nadat de verkoper een bod van de koper heeft geaccepteerd wordt een LOI gesloten waarin de vastlegging van de uitgangspunten voor de transactie plaatsvindt en (doorgaans) exclusiviteit wordt bedongen door de koper. Afhankelijk van de aard en omvang van de transactie kan sprake zijn van een (zeer) beperkte tot een relatief uitgebreide LOI. Een LOI kan een bindend karakter hebben en geldt als opstap naar een koopovereenkomst.

Hierna lichten wij de belangrijkste uitgangspunten toe die doorgaans zijn opgenomen in een LOI.

Due diligence, exclusiviteit en tijdslijn
Een koper zal voorafgaand aan ondertekening van de koopovereenkomst onderzoek willen doen naar het verkochte en eventuele risico’s die daarmee samenhangen. In de LOI maken partijen daarom afspraken over de beschikbare informatie, de omvang en de duur van een due diligence onderzoek. Een koper zal voor de uitvoering van het due diligence onderzoek (aanzienlijke) kosten maken. Een koper zal dan ook exclusiviteit willen bedingen tot tenminste het einde van de looptijd van het due diligence onderzoek, gedurende welke periode het verkochte door de verkoper niet aan derden mag worden aangeboden. Vaak wordt in de LOI daarnaast een tijdslijn opgenomen om tot afronding van de transactie te komen, waaronder een (uiterste) leveringsdatum.

Verkochte en koopsom
Uiteraard is in de LOI het object van de verkoop vermeld en de koopsom die daartegenover staat. Veelal betreft het verkochte de eigendom van een registergoed, of een beperkt zakelijk recht dat daarop ziet, zoals een recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik (stenentransactie). Het is ook mogelijk dat een (besloten) vennootschap het vastgoed bezit en de aandelen in die (besloten) vennootschap worden overgedragen (aandelentransactie).

Of sprake is van een aandelen- of stenentransactie bepaalt mede de wijze waarop de koopsom tot stand komt. Veelal is bij een stenentransactie een vaste prijs overeengekomen, echter kan ook sprake zijn van een nabetalingsclausule of bijvoorbeeld een indexatie op de koopsom. Bij een aandelentransactie is de koopsom normaliter gelijk aan de eigenvermogenspositie van de vennootschap op de leveringsdatum, waarbij het registergoed wordt gewaardeerd op een tussen partijen overeengekomen marktwaarde. In beide gevallen is van belang of sprake is van een kosten koper prijs, dan wel een vrij op naam prijs. In het eerste geval komen de overdrachtskosten (leveringskosten en omzet- en overdrachtsbelasting) voor rekening van de koper en bij een vrij op naam prijs voor rekening van de verkoper.

Daarnaast zal in voorkomende gevallen de koper de mogelijkheid willen opnemen tot het benoemen van een nader te noemen meester, waardoor de rechten uit de LOI door de koper kunnen worden overgedragen aan een andere (rechts)persoon. De verkoper bedingt in dat geval doorgaans dat de nader te noemen meester gelieerd dient te zijn aan de koper, om te voorkomen dat hij gebonden is aan een overeenkomst met een willekeurige derde als wederpartij.

Aansprakelijkheid, garanties en vrijwaringen
In de LOI wordt geregeld wie bij de verkoop en levering welke risico’s draagt en garanties en vrijwaringen verleent, als ook de omvang en duur daarvan. Het is wenselijk om hierover in de LOI al duidelijke afspraken te maken, zodat voorkomen wordt dat bij het opstellen van de koopovereenkomst hierover (opnieuw) discussie ontstaat. Indien sprake is van de levering van een registergoed en sprake is van een “as is, where is” transactie, dan zijn de garanties en vrijwaringen die verkoper aan koper verstrekt beperkt.

In geval van een aandelentransactie dient onderscheid te worden gemaakt tussen het registergoed en overige bezittingen, schulden en niet uit de balans blijkende rechten en verplichtingen. Ook bij een aandelentransactie kan ten aanzien van het registergoed een “as is, where is” worden overeengekomen. Ten aanzien van de overige bezittingen en schulden zullen doorgaans uitgebreidere garanties en vrijwaringen door verkoper aan koper moeten worden verstrekt. Veelal geeft verkoper daarbij een balansgarantie af, alsmede verregaande garanties dat de vennootschap aan al haar (fiscale) verplichtingen heeft voldaan.

Fiscaliteit
Partijen doen er verstandig aan om, ongeacht of sprake is van een aandelen- of stenentransactie, in de LOI op te nemen of omzet- en overdrachtsbelasting is verschuldigd. Daarnaast is bij een aandelentransactie van belang om in de LOI vast te leggen hoe partijen omgaan met (de voorziening voor) de latente vennootschapsbelastingclaim en de invloed daarvan op de koopsom.

Opschortende en ontbindende voorwaarden
Doorgaans is raadzaam om in de LOI al eventuele opschortende en/of ontbindende voorwaarden op te nemen. Een gebruikelijk voorbeeld hiervan is het verkrijgen van een onherroepelijke omgevingsvergunning of toestemming van een investeringscomité. Daarnaast zal in de LOI doorgaans een voorbehoud worden opgenomen voor een aan de koper conveniërende (positieve) uitkomst van het due diligence onderzoek.

Indien u meer informatie wenst over onze (multidisciplinaire) advisering ten aanzien van een intentieovereenkomst kunt u contact met ons opnemen via 020 – 540 88 20 of info@dudoklegal.nl.