Fiscale optimalisatie transformatieprojecten

Op 23 december 2019 schreven wij over een arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019. Het ging destijds over de verkrijging van een woonappartement in een (voormalig) kantoorgebouw, waarbij de verbouwactiviteiten op het moment van levering nog niet waren afgerond. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het verlaagde tarief (2%) voor de overdrachtsbelasting al van toepassing was, omdat het gebouw niet meer bruikbaar was als kantoorgebouw. Als gevolg van een wetswijziging is met ingang van 1 januari 2021 het verlaagde tarief niet zonder meer van toepassing bij de levering van een woning, maar dient er kort gezegd sprake te zijn van een ‘eigen woning’.

Niettemin is dit arrest om meerdere redenen nog van belang.

Regeerakkoord
Het regeerakkoord vermeldt een taakopdracht om – door het transformeren van kantoorpanden – 15.000 woningen te realiseren. Wanneer de eindgebruiker een ‘eigen woning’ koopt kan het verlaagde tarief in de overdrachtsbelasting of mogelijk zelfs de startersvrijstelling worden toegepast. Voor de fiscaliteit moeten we dan het transformatie-arrest van 23 december 2019 koppelen aan de nieuwe regels van de tariefstructuur voor de overdrachtsbelasting.

Rol van de omzetbelasting
Aan de tariefdiscussie in de overdrachtsbelasting wordt niet toegekomen wanneer door de transformatie een nieuw vervaardigde onroerende zaak is ontstaan. De levering van een ‘eigen woning’ is dan doorgaans belast met omzetbelasting en vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

De omzetbelasting komt dan ook in beeld bij verbouwingen waarbij sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’. Deze beoordeling is niet eenvoudig. Het gaat om een open norm, waarbij in de praktijk diverse deelnormen zijn ontstaan. De beoordeling of sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’ is in sterke mate steeds afhankelijk van de feitelijke omstandigheden per geval.

Casus advocaat-generaal (AG) Ettema
Recent heeft de AG over dit leerstuk – in een zaak die thans bij de Hoge Raad ligt – een conclusie genomen. Afgewacht moet worden of de Hoge Raad deze conclusie gaat overnemen in zijn uitspraak.

Het gaat daarbij om de beoordeling van een verouderd fabriekscomplex dat in vier delen is herontwikkeld. Drie delen van het complex zijn volledig gesloopt en ter plaatse is nieuwbouw verrezen. Aan het vierde deel – dat rijksmonumentale onderdelen bevat – zijn ingrijpende werkzaamheden uitgevoerd, maar is het uiterlijk van het (monumentale) gebouw grotendeels in stand gebleven. De vraag is of door de verbouwingswerkzaamheden voor wat betreft het vierde deel sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’.

De AG onderzoekt of er voor de Hoge Raad mogelijkheden zijn om meer concrete handvatten te geven aan de abstracte term ‘in wezen nieuwbouw’. De AG ziet hiertoe geen mogelijkheden; het blijft volgens haar een open norm met diverse deelnormen.

Ondanks dat de identiteit van het vierde deel niet wezenlijk is gewijzigd, vindt de AG dat toch sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’. Zij kent daarbij veel gewicht toe aan het feit dat de draagconstructie van het gebouw fors is gewijzigd en omvangrijke investeringen zijn gedaan (aankoopprijs van € 1,4 mln. en verbouwkosten € 11 mln.).

Fiscale optimalisatie
Het transformatie arrest van de Hoge Raad uit 2019 kan, ondanks de wetswijziging, nog steeds bijdragen aan fiscale optimalisatie van transformatieprojecten. Het is van belang om daar tijdig en zorgvuldig naar te kijken. Fiscale optimalisatie is mogelijk bij uitponding van een transformatieproject indien:

1. de levering is vrijgesteld van omzetbelasting, maar belast met overdrachtsbelasting en dus geen sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’;
2. sprake is van een woning voor de overdrachtsbelasting en de koper het verlaagde tarief (2%) of de startersvrijstelling kan toepassen.

Uit het transformatie arrest van de Hoge Raad uit 2019 volgt dat bij transformatieprojecten al in een vroeg stadium sprake kan zijn van een woning voor de overdrachtsbelasting (punt 2). Een voorwaarde hiervoor is dat de bouwkundige aard van het gebouw neutraal is en niet meer (zonder ingrijpende werkzaamheden) bruikbaar is voor de oude functie.

De conclusie van AG Ettema roept echter de vraag op of de levering van een fors verbouwd complex (denk aan een getransformeerde kerk) nog wel vrijgesteld is van omzetbelasting (punt 1). Wellicht schept de Hoge Raad naar aanleiding van de conclusie van de AG meer duidelijkheid omtrent de vraag wanneer (nog) sprake is van een ‘oud’ gebouw voor de omzetbelasting. De vraag daarbij is vooral hoeveel gewicht de Hoge Raad toekent aan behoud van de identiteit van het gebouw ten opzicht van andere deel normen, zoals bouwkundige ingrepen, functiewijziging en de totale kosten van de verbouwing. Zodra de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan, brengen wij u daarvan uiteraard op de hoogte.

Belang tijdige fiscale planning
Zeker in een tijd waarin transformatieprojecten als één van de oplossingen wordt gezien van het woningtekort, benadrukken wij de noodzaak om al in een vroeg stadium de fiscale consequenties van een project in beeld te brengen. De fiscale gevolgen kunnen immers de doorslag geven in de haalbaarheid van een project en dienen dan ook te worden meegenomen in de planning van werkzaamheden en bij het sluiten van de overeenkomsten. De uitspraak van de Hoge Raad in de zaak waarvoor de AG nu conclusie heeft genomen, kan hierbij van groot belang zijn.

Note: Als gevolg van nieuwe jurisprudentie en wetswijzigingen kan het voorgaande op het moment van lezen achterhaald zijn. Wij adviseren dat u zich ook altijd laat informeren over de actuele stand van de jurisprudentie en wetgeving, graag staan wij u hierin bij.