De kip of het ei? Mag een aannemer zijn herstelverplichting opschorten omdat de opdrachtgever hem niet betaalt of mag de opdrachtgever zijn betalingsverplichting opschorten omdat de aannemer slecht werk levert? Deze vraag staat centraal in dit artikel, waarbij behalve aan opschorting ook aandacht wordt besteed aan verrekening.
Inleiding
Opschorting en verrekening zijn rechtsmiddelen die de schuldenaar ten dienste staan ter afwering van een vordering van de schuldeiser. Het opschortingsrecht is opgenomen in afdeling 6.1.7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de artikelen 262 van Boek 6 en 768 van Boek 7. De verrekeningsbevoegdheid staat beschreven in artikel 127 van Boek 6.
Opschorting
2.1 Opschorting op grond van afdeling 6.1.7 BW (opschortingsrechten)
Afdeling 6.1.7 verstaat onder opschortingsrecht de bevoegdheid van een schuldenaar om de nakoming van zijn verbintenis uit te stellen totdat voldoening van zijn vordering plaats vindt.[2] Centraal bij de opschortingsrechten staat de vraag, of ‘voldoende samenhang’ bestaat tussen enerzijds de verbintenis waarvan de schuldenaar de nakoming wil opschorten en anderzijds de opeisbare vordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Artikel 6:52 lid 1 BW stelt voorop dat een schuldenaar bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaats vindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In de wet zijn meerdere aanknopingspunten te vinden die bepalen of aan dit criterium wordt voldaan.
In de eerste plaats bepaalt artikel 6:52 lid 2 BW dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen, ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.
In de tweede plaats stelt artikel 6:262 BW voor wederkerige overeenkomsten dat voldoende samenhang slechts aanwezig is wanneer degene die tot opschorting gerechtigd is zich geheel van zijn verbintenis kan bevrijden indien de niet-nakoming door zijn wederpartij een definitief karakter gaat dragen.[3] Een dergelijke samenhang bestaat tussen de hoofdverbintenissen onderling, zoals het betalen van de aanneemsom tegenover het deugdelijk en tijdig uitvoeren van het werk.[4]
In de derde plaats wordt in tal van bijzondere bepalingen voor specifieke situaties een opschortingsrecht aan de schuldenaar verleend, om zodoende de bevoegdheid tot opschorting buiten twijfel te stellen. Speciaal voor de relatie opdrachtgever – aannemer kent de titel aanneming van werk in artikel 7:768 BW een eigen regeling over opschorting.
2.2 Opschorting op grond van artikel 6:262 BW (exceptio non adimpleti contractus)
Artikel 6:262 BW spitst de hoofdregel van artikel 6:52 lid 2 BW toe op het geval van wederkerige overeenkomsten.[5] Het is wenselijk geoordeeld het geval van wederkerige overeenkomsten expliciet te regelen, om zodoende buiten twijfel te stellen dat aan het samenhangvereiste van artikel 6:52 lid 2 BW is voldaan.[6] Hiertoe is in artikel 6:262 BW een exacter en enger criterium opgenomen dan in artikel 6:52 lid 2 BW.
Bij een beroep op artikel 6:262 BW gaat het om twee, verschillend geaarde, toetsingen. In de eerste plaats moet de niet nagekomen verbintenis in nauw verband staan met de op te schorten verplichtingen, hetgeen het artikel uitdrukt door de term ‘daartegenover staande’. In de tweede plaats moet, gegeven de mate van samenhang, aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden bezien of de opschorting gerechtvaardigd is. De ‘geïntegreerde’ formulering van artikel 6:262 BW brengt tot uitdrukking dat beide toetsingen in onderling verband dienen te worden bezien (wisselwerking). Hoe groter de samenhang, des te eerder opschorting door de beugel van redelijkheid en billijkheid zal kunnen (‘gerechtvaardigd’ zal zijn).[7]
De eerste toetsing betreft de mate van samenhang. De samenhang bij aannemingsovereenkomsten wordt gevormd door de verbintenis van de opdrachtgever tot betaling van de aanneemsom versus de verbintenis van de aannemer tot het uitvoeren van het werk, inclusief herstel van eventuele gebreken en het tijdig opleveren van het werk.
Er bestaat voldoende samenhang tussen een verbintenis tot betaling van de aanneemsom en een verbintenis tot uitvoering van het werk indien vordering en verbintenis beide voortvloeien uit dezelfde aannemingsovereenkomst.
De samenhang vermindert indien een opdrachtgever een meerwerknota niet betaalt omdat sprake is van opleveringsgebreken, terwijl het meerwerk wel volledig en deugdelijk is uitgevoerd.
De samenhang ontbreekt, indien de aannemer betaling vordert voor werk X en de opdrachtgever betaling daarvan wenst op te schorten met een beroep op gebreken die zich voordoen in werk Y, terwijl voor beide werken verschillende aannemingsovereenkomsten zijn gesloten.[8]
De tweede toetsing betreft de mate van opschorting (proportionaliteit). Ook bij voldoende samenhang is niet iedere opschorting gerechtvaardigd. De opschorting moet in verhouding staan tot de aard van de tekortkoming. Kort gezegd mag de opdrachtgever niet de betaling van een miljoen achterhouden, indien er nog voor één euro aan werkzaamheden moet worden uitgevoerd.
Voor een geldig beroep op opschorting is een voorafgaande ingebrekestelling niet vereist. Een beroep op een opschortingsrecht kan in beginsel steeds worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt.[9]
2.3 Opschorting op grond van artikel 7:768 BW (5%-regeling)
Artikel 7:768 BW kent aan de particuliere opdrachtgever een bijzonder opschortingsrecht toe met het oog op bij of na de oplevering blijkende gebreken. Deze kan, zonder te hoeven voldoen aan de vereisten van artikel 6:262 BW, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn van de aanneemsom en dit bedrag (bij de notaris) in depot storten totdat herstel van eventuele gebreken heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat de opdrachtgever niet behoeft te voldoen aan de vereisten van artikel 6:262 BW, betekent dat hij niet hoeft te stellen dat de aannemer jegens hem een verbintenis niet is nagekomen.[10] De grondslag voor zijn opschorting volgt dan uit de wet. Het depot eindigt door verloop van drie maanden na het tijdstip van oplevering, tenzij de opdrachtgever meent dat de aannemer zijn verplichtingen niet is nagekomen en zich daarom met succes kan beroepen op artikel 6:262 BW.
Artikel 7:768 BW beschrijft twee situaties: (i) de periode gedurende de eerste drie maanden na het tijdstip van oplevering en (ii) de periode nadat drie maanden sinds het tijdstip van oplevering zijn verstreken. In de eerste situatie wordt geacht te zijn voldaan aan beide toetsingen die artikel 6:262 BW voorschrijft (samenhang en proportionaliteit), voor zover het bij of na de oplevering blijkende gebreken betreft. In de tweede situatie dient de opdrachtgever, voor een geldig beroep op een opschortingsrecht, te voldoen aan beide toetsingscriteria uit artikel 6:262 BW. De Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989) kennen in paragraaf 43a een met artikel 7:768 BW vergelijkbare regeling, met dien verstande dat paragraaf 43a voorschrijft dat de opdrachtgever gerechtigd is van de aannemer zekerheidstelling te bedingen in de vorm van een bankgarantie.
Van den Berg[11] ziet in de regeling van artikel 7:768 BW een zeer nuttige versterking van de positie van de consument, omdat de opdrachtgever daarmee verzekerd zou zijn van een stevige financiële stok achter de deur voor het geval de aannemer onwillig zou zijn eventuele, bij de oplevering geconstateerde, gebreken te herstellen. De stok achter de deur herken ik uit mijn eigen praktijk. In de regeling van artikel 7:768 BW bezie ik echter toch ook dat daarvoor in de praktijk een beperkte rol is weggelegd, vanwege de beperkte reikwijdte van de regeling. Vele gebreken, en dat geldt met name de ernstige(re), komen doorgaans pas na verloop van enige tijd aan het licht. De regeling van artikel 7:768 BW is wettelijk gezien beperkt tot de periode gedurende de eerste drie maanden na het tijdstip van oplevering. Dat houdt dus in dat van de bescherming van artikel 7:768 BW geen gebruik kan worden gemaakt bij gebreken die aan het licht komen bij het verstrijken van de periode van drie maanden. Voor deze gebreken dient de opdrachtgever terug te vallen op de opschortingsregel van artikel 6:262 BW. De uitbreiding die de regeling van artikel 7:768 BW beoogt te bieden en aanvankelijk ook lijkt te bieden, wordt door haar korte werkingsduur aanzienlijk beperkt. De praktijk wijst dat uit.
Men komt in algemene voorwaarden wel tegen dat een beroep op de exceptio non adimpleti contractus (enac) is uitgesloten, al zou een dergelijk beding als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt op grond van de zwarte lijst van artikel 6:236 onder c BW. Een dergelijke uitsluiting belet een opdrachtgever niet om het depot van 5% van de prijs na drie maanden te continueren, omdat artikel 6:262 BW van dwingend recht wordt verklaard voor zover dat nodig is bij de toepassing van artikel 7:768 BW. In samenhang met artikel 7:768 BW kan derhalve niet van artikel 6:262 BW (enac) worden afgeweken.[12]
2.4 Opschorting volgens UAV 1989 en UAV-GC 2005
De UAV 1989 en de UAV-GC 2005 voorzien in de bevoegdheid van de aannemer om de uitvoering van het werk te schorsen tot de opdrachtgever het hem verschuldigde heeft voldaan. Die bevoegdheid ontstaat wanneer de opdrachtgever gedurende een bepaalde tijdsperiode en ondanks een schriftelijke aanmaning van de aannemer (met vermelding van de mogelijkheid van schorsing) nalatig blijft in de nakoming van zijn prestatieplicht. Zie § 45 lid 2 jo. § 14 UAV 1989 respectievelijk § 42 lid 2 jo. § 16 UAV-GC 2005.
Van den Berg[13] merkt op dat in beide regelstelsels de bevoegdheid het werk te schorsen alleen wordt gerelateerd aan de tijdsduur van de betalingsachterstand en niet aan de omvang daarvan. Volgens Van den Berg zal in geval van een langdurige, doch in omvang geringe, betalingsachterstand, volledige schorsing van de uitvoering van het werk echter afketsen op de regel dat in geval van gedeeltelijke niet-nakoming opschorting slechts is toegelaten voor zover de tekortkoming opschorting van de eigen prestatie rechtvaardigt[14], maar dat niettemin denkbaar is dat de houding van de opdrachtgever toch rechtvaardigt het werk geheel stil te leggen ondanks de geringe omvang van de betalingsachterstand, zoals wanneer duidelijk sprake is van queruleren.
2.5 Opschorting: opdrachtgever of aannemer?
Op grond van artikel 6:262 BW zou de opdrachtgever zich op een opschortingsrecht kunnen beroepen in het geval de aannemer slecht werk levert of onvoldoende voortgang maakt. De aannemer zou zich daarentegen evengoed op een opschortingsrecht kunnen beroepen in geval van een betalingsachterstand aan de zijde van de opdrachtgever. De regeling van het opschortingsrecht brengt complicaties met zich, indien opdrachtgever en aannemer zich beide gelijktijdig op een opschortingsrecht zouden beroepen. De aannemer stelt zich bijvoorbeeld op het standpunt de gebreken terzake waarvan een inhouding is gepleegd, te hebben verholpen, zodat die inhouding behoort vrij te vallen. De opdrachtgever is van mening dat de gebreken niet zijn verholpen en dat de inhouding in stand behoort te blijven. De aannemer weigert vervolgens de (volgens de opdrachtgever nog steeds aanwezige) gebreken te verhelpen, omdat de opdrachtgever hem niet betaalt, terwijl de opdrachtgever weigert de aannemer te betalen, omdat deze weigert de (volgens de aannemer reeds lang herstelde) gebreken te verhelpen. Het spreekt voor zich dat niet aan beide partijen gelijktijdig een opschortingsrecht kan toekomen. De vraag doet zich voor welke partij zich terecht op het bestaan van een opschortingsrecht kan beroepen.
2.5.1 Volgorde van presteren
Het gebruik dat van opschorting mag worden gemaakt, wordt beïnvloed door de volgorde waarin partijen moeten presteren. Moet de ene partij vóór de andere partij presteren, dan heeft slechts die andere partij een opeisbare vordering en dus een opschortingsrecht.
Menig aannemingsovereenkomst schrijft voor dat betaling van de aanneemsom plaatsvindt in termijnen, al naar gelang de stand van het werk. De volgorde is dan, dat eerst de aannemer werkzaamheden verricht, waarna die werkzaamheden bij een correcte uitvoering door de opdrachtgever worden betaald. Uit hun onderlinge rechtsverhouding vloeit dan voort dat de aannemer als eerste moet presteren. Presteert de aannemer niet (in die zin dat de overeengekomen werkzaamheden door hem niet of gebrekkig worden uitgevoerd), dan (zwart-wit geredeneerd) behoeft de opdrachtgever de aannemer niet te betalen en mag hij gebruik maken van zijn opschortingsrecht. De opschortingsbevoegdheid van de opdrachtgever eindigt op het moment dat de aannemer zijn verplichtingen is nagekomen en de gebreken heeft verholpen.
Zo kan bij een veelheid aan gebreken en een inhouding die is gebaseerd op de omvang van de gebreken, herstel van een aantal gebreken, de verplichting tot een gedeeltelijke vrijval van de inhouding met zich meebrengen.
De praktijk is vaak weerbarstiger dan bovenstaande zwart-wit redenering. Zo is bepaald geen uitzondering de situatie dat sprake is van een inhouding die is gebaseerd op een aantal gebreken, die vervolgens door de aannemer worden verholpen. In de tussenliggende periode zijn nieuwe gebreken ontstaan, op grond waarvan de opdrachtgever de inhouding wenst te handhaven totdat ook deze gebreken zijn verholpen. Zolang tussen de inhouding en de gebreken voldoende samenhang bestaat én vaststaat dat de aannemer voor de afwezigheid van deze gebreken dient in te staan, staat er naar mijn mening niets aan in de weg om de inhouding te handhaven. Van het opschortingsrecht kan geen gebruik worden gemaakt en de inhouding kan niet worden verlengd met een beroep op gebreken die in de toekomst mogelijkerwijs zouden kunnen ontstaan, maar nu nog niet aanwezig zijn. Daarvoor is het opschortingsrecht uitdrukkelijk niet bedoeld.
2.5.2 Opschorting en meerwerk
Geen werk zonder meerwerk. Meerwerk wordt doorgaans separaat bij de opdrachtgever in rekening gebracht. Het komt voor dat meerwerk in rekening wordt gebracht zodra het is uitgevoerd. Het komt ook voor dat meerwerk tezamen met de slottermijn van de aanneemsom wordt gefactureerd. In de praktijk wil een opdrachtgever meerwerknota’s nog wel eens betrekken in de discussie over de inhouding terzake van gebreken, waarbij de gebreken zich voordoen in de werkzaamheden die door middel van reguliere termijnnota’s in rekening zijn gebracht, terwijl het meerwerk deugdelijk is uitgevoerd. In het kader van de door artikel 6:262 BW voorgeschreven samenhang, dient de beoordeling van het meerwerk onafhankelijk van eventuele gebreken die overigens in het werk aanwezig mochten zijn, plaats te vinden. Ik acht het slecht verdedigbaar dat de betaling van meerwerknota’s met een beroep op het opschortingsrecht wordt ingehouden vanwege een gebrek in de uitvoering van reguliere werkzaamheden, indien het meerwerk deugdelijk is uitgevoerd. Voor een beroep op verrekening kan dat anders zijn, waarover later meer.
2.6 Bij gedeeltelijke of niet-behoorlijke nakoming: de tekortkoming moet de opschorting rechtvaardigen
Afzonderlijke behandeling en nuancering behoeft het criterium van de proportionaliteit. De hoofdregel in artikel 6:262 BW luidt dat de opschorting de tekortkoming moet kunnen rechtvaardigen. Deze regel lijdt uitzondering wanneer de tekortkoming van zeer ondergeschikte betekenis is. In dat geval is de opschorting niet gerechtvaardigd.
Het moge duidelijk zijn dat bij toetsing van de proportionaliteit op voorhand niet altijd duidelijk is wanneer opschorting gerechtvaardigd is. Een voorbeeld van een geval waarin het beroep van een aannemer op opschorting niet in verhouding werd geacht met de betalingsachterstand van de opdrachtgever, vormt de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 6 februari 2009.[15] In deze zaak was geen sprake van een achterstand op de betaling van de reguliere termijnen van de aanneemsom. Partijen waren overeengekomen dat betaling van de slottermijn van € 250.000,– door de opdrachtgever mocht worden opgeschort vanwege ernstige gebreken aan de compartimentering en de klimaatbeheersing omdat niet werd voldaan aan de eisen van de brandweer. De herstelkosten werden begroot op € 170.000,–. Bovendien was de aannemer een boete verschuldigd van € 50.000,– vanwege bouwtijdoverschrijding. Opdrachtgever liet voor
€ 185.000,– aan nota’s onbetaald, geheel bestaande uit ter discussie bestaand meerwerk. In verband met de vermeende betalingsachterstand van de opdrachtgever, besloot de aannemer herstel van de gebreken aan de compartimentering en de klimaatbeheersing op te schorten. Arbiters waren van oordeel ‘dat het openstaande saldo gezien de vraagpunten daarbij en mede gezien het hiervoor afgewezen bedrag voor voldoen aan brandwerendheidseisen ad € 57.863,57 het aan aanneemster buiten twijfel toekomende bedrag niet van dien aard was dat dit de opschorting in redelijkheid kon dragen.’ In dit geval werd geoordeeld dat de aannemer zijn werkzaamheden niet mocht opschorten, omdat de opschorting niet in verhouding werd geacht met het aan de aannemer buiten twijfel toekomende bedrag.
Schuldeisersverzuim
Geen bevoegdheid tot opschorting bestaat, voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij wordt verhinderd door schuldeisersverzuim (aldus artikel 6:54 sub a BW).[16] Indien een partij ten onrechte gebruik maakt van het opschortingsrecht, leidt dat ertoe dat die partij in schuldeisersverzuim geraakt.
De casus van de gebreken aan de compartimentering en de klimaatbeheersing illustreert dat het op voorhand niet altijd duidelijk is of met recht een beroep kan worden gedaan op een opschortingsrecht. Indien achteraf mocht blijken dat ten onrechte gebruik is gemaakt van een opschortingsrecht, dan kan dat de partij die (ten onrechte) van dat opschortingsrecht gebruik heeft gemaakt, duur komen te staan. In het uiterste geval zou een onterecht gebruik van een opschortingsrecht er zelfs toe kunnen leiden dat de partij die zich ten onrechte op opschorting heeft beroepen, zelf in (schuldeisers)verzuim komt te verkeren. Bij de hantering van het opschortingsrecht is derhalve oplettendheid geboden.
Verrekening
Bij een beroep op verrekening[17] (artikel 6:127 BW) heeft de schuldenaar een prestatie te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij. Daarnaast is hij verplicht tot betaling van de schuld als ook bevoegd tot het afdwingen van de betaling van de vordering.
Een opdrachtgever is bevoegd van een aannemer nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst af te dwingen, indien de op de aannemer rustende verplichtingen uit die overeenkomst opeisbaar zijn. De op de aannemer rustende verplichtingen zijn opeisbaar, indien de aannemer, ondanks dat hij daartoe deugdelijk in gebreke is gesteld, niet overgaat tot herstel. In dat geval heeft de opdrachtgever de mogelijkheid die gebreken zelf te (laten) herstellen en de kosten daarvan als schade op de aannemer te verhalen. Voor een geldig beroep op verrekening is het niet nodig dat de opdrachtgever die kosten eerst zelf heeft voorgeschoten.
Anders dan in geval van opschorting, stelt de wet aan de bevoegdheid tot verrekening niet de voorwaarde dat tussen de vordering van de opdrachtgever en de verbintenis die door hem moet worden nagekomen, voldoende samenhang bestaat om de verrekening te rechtvaardigen. Voor de bevoegdheid tot verrekening is voldoende indien opdrachtgever en aannemer wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Daarvan is niet alleen sprake, indien de vordering van de opdrachtgever en de verbintenis die door hem moet worden nagekomen, beide voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, maar ook indien de vordering van de opdrachtgever voortvloeit uit een andere rechtsverhouding dan de verbintenis die door hem moet worden nagekomen. Zo zou in de in paragraaf 2.2 beschreven situatie van de onbetaalde meerwerknota’s betaling onder omstandigheden kunnen uitblijven met een beroep op verrekening.
De mogelijkheid voor een opdrachtgever om een beroep te doen op verrekening is dus ruimer dan de mogelijkheid om zich op opschorting te beroepen. Wanneer opschorting van betaling van reguliere bouwtermijnen niet toelaatbaar wordt geacht, zou een beroep op verrekening de opdrachtgever uitkomst kunnen bieden.
Opschorting en verrekening als verweer
Indien het werk gebreken vertoont, dan doet zich de vraag voor welk gedeelte van de aanneemsom de opdrachtgever mag inhouden. Om de waarde van de gebreken te kunnen vergelijken met het bedrag van de opschorting, zal de opdrachtgever de gebreken op geld moeten waarderen. Daartoe zou de waarde van de gebreken tot uitdrukking kunnen worden gebracht in de herstelkosten. Vaak echter staat de omvang van de schade die de opdrachtgever door de aanwezigheid van een gebrek lijdt, nog niet vast op het moment dat deze zich ter verwering van een vordering van de aannemer op betaling van (het restant van) de aanneemsom, op de aanwezigheid van dat gebrek beroept.
Indien de omvang van de schade die de opdrachtgever door de aanwezigheid van een gebrek lijdt, niet vaststaat, is sprake van een vordering die (materieel) illiquide is. Materieel illiquide is volgens Rank[18] de vordering waarvan de inhoud nog niet zodanig is bepaald dat zij zonder meer vast staat, zoals een vordering tot schadevergoeding ex artikel 6:106 of 6:108 BW waarvan de hoogte in onderling overleg of door de rechter moet worden vastgesteld. Ook materieel illiquide is een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat.[19]
In het kader van een opschortingsverweer kan het voor de opdrachtgever een probleem opleveren indien de omvang van de schade die hij door de aanwezigheid van een gebrek lijdt, nog niet vast staat op het moment dat hij zich ter verwering van een vordering van de aannemer op betaling van (het restant van) de aanneemsom, op de aanwezigheid van dat gebrek beroept. Artikel 6:262 BW schrijft immers voor dat opschorting alleen gerechtvaardigd is indien de vordering van de schuldenaar opeisbaar is. Hoe verhoudt de onbekendheid met de hoogte van de schade zich met het beroep dat door de opdrachtgever kan worden gedaan op het opschortingsrecht?
Voor een geldig beroep op opschorting door de opdrachtgever is het niet nodig dat de omvang van de door hem te lijden schade op voorhand volledig vaststaat. Uit een arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007[20] blijkt dat het feit dat de omvang van een vordering op voorhand nog niet vaststaat, niet meebrengt dat die vordering niet opeisbaar is. De Hoge Raad overweegt als volgt: ´Het oordeel van het hof dat het door koper ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door hem geleden schade voorshands niet vaststaat, zodat de door hem gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan – bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding – is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.´ Overigens had de Hoge Raad reeds in 2005 overwogen[21] dat, ook al strekt de vordering die ten grondslag wordt gelegd aan een beroep op het opschortingsrecht tot schadevergoeding op te maken bij staat, het de rechter of arbiter vrijstaat voor zover dit hem voldoende duidelijk is, in de procedure waarin een beroep op het opschortingsrecht wordt gedaan, te beslissen omtrent het bedrag aan schadevergoeding.[22]
De omstandigheid dat de vordering van de opdrachtgever, hoewel opeisbaar, niet liquide is (dat wil zeggen niet vatbaar voor dadelijke vereffening en opeising omdat de omvang niet op eenvoudige wijze is vast te stellen), staat aan een beroep op opschorting derhalve niet in de weg.[23]
In dat opzicht bestaat er verschil met het beroep op verrekening, dat blijkens artikel 6:136 BW in een dergelijke geval zonder nader onderzoek door de rechter gepasseerd kan worden. Artikel 6:136 BW geeft de rechter de bevoegdheid om een bij wijze van verweer gedaan beroep op verrekening te passeren, al mocht aan alle vereisten van artikel 6:127 BW zijn voldaan. In de rechtspraak[24] wordt aangenomen dat een verrekeningsverweer niet aan de eisen van artikel 6:136 BW voldoet, indien de gegrondheid van de vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Van verrekening als verweermiddel kan derhalve niet onbeperkt gebruik worden gemaakt.
Conclusie
Aan de ene kant zijn opschorting en verrekening verweermiddelen tegen een vordering van een schuldeiser, die op hun eigen merites moeten worden beoordeeld. Aan de andere kant grijpen zij in elkaar en dienen zij in onderlinge samenhang te worden bezien.
Het kan gebeuren dat de aannemer bepaalde werkzaamheden niet op een juiste wijze uitvoert. Blijft na verzoek herstel uit dan heeft de opdrachtgever een middel om de aannemer te dwingen zijn verplichtingen na te komen. Dit middel is het opschorten door de opdrachtgever van de aan de aannemer verschuldigde betaling.[25]
Wil de opdrachtgever de betaling van de aanneemsom opschorten, dan zijn er drie manieren om die opschorting vorm te geven. Hij kan dit doen door gebruik te maken van de regeling uit artikel 7:768 BW waarin het recht is opgenomen om 5% van de aanneemsom tot drie maanden na oplevering zonder opgaaf van reden in te houden. Wil de opdrachtgever ook na deze periode het depot handhaven dan zal hij moeten voldoen aan de vereisten neergelegd in artikel 6:262 BW. Voor een geldig beroep op artikel 6:262 BW moet de aannemer zijn verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst na het verstrijken van de eerste drie maanden na oplevering (nog steeds) niet zijn nagekomen. Anders gezegd: aan het werk kleven nog steeds gebreken. De betaling mag alleen worden opgeschort indien deze de tekortkoming rechtvaardigt (aldus artikel 6:262 lid 2 BW). Het niet herstelde gebrek of de afwijking in de uitvoering dient dus wel dusdanig ernstig te zijn dat het, het (verlengd) inhouden van het depotbedrag rechtvaardigt. Bij een kleine afwijking zal dit niet snel het geval zijn. Mocht aan de vereisten uit artikel 6:262 BW niet worden voldaan, dan resteert voor de opdrachtgever tenslotte de mogelijkheid van artikel 6:52 BW.
Zowel de opdrachtgever als de aannemer moeten voldoen aan de eisen van samenhang en proportionaliteit en zullen eventuele opschorting daaraan moeten toetsen. Een nauwgezette toetsing is aan te bevelen, aangezien het ten onrechte opschorten van de verplichtingen leidt tot schuldeisersverzuim.
Dat geldt niet voor verrekening, waarvoor slechts geldt dat partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Voorwaarde voor een geldig beroep op verrekening is daarentegen dat de vordering die aan de verrekening ten grondslag wordt gelegd, liquide is.
[2] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 270 e.v.
[3] Toelichting-Meijers, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, blz. 994.
[4] Toelichting-Meijers, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, blz. 997.
[5] Streefkerk, Monografieën BW, B32b: Opschortingsrechten, blz. 3.
[6] Parlementaire Geschiedenis Boek 6, blz. 206-207 en 996.
[7] Vergelijk Hoge Raad 30 juni 1978, NJ 1978, 693; Theunissen/Verstappen en Streefkerk.
[8] Zie onder meer Raad van Arbitrage voor de Bouw 21 juli 1997, nr. 19.464.
[9] Hoge Raad 8 maart 2002, NJ 2002, 199; Gebroeders Hendrikx/Peters.
[10] Memorie van Toelichting, Kamerstukken Tweede Kamer 1992/1993, 23 095, nr. 3, blz. 40.
[11] Asser-Van den Berg 5, IIIC: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Bijzondere overeenkomsten, deel IIIC: Aanneming van werk, 1e druk 2007, bewerkt door M.A.M.C. van den Berg, blz. 230-231.
[12] Memorie van Toelichting, Kamerstukken Tweede Kamer 1992/1993, 23 095, nr. 3, blz. 41.
[13] Asser-Van den Berg 5, IIIC: Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Bijzondere overeenkomsten, deel IIIC: Aanneming van werk, 1e druk 2007, bewerkt door M.A.M.C. van den Berg, blz. 205.
[14] Zie artikel 6:262 lid 2 BW.
[15] Raad van Arbitrage voor de Bouw 6 februari 2009, nr. 30.872, m.nt. J.W. Bitter, TBR 2009/190.
[16] Zie onder meer Hof Leeuwarden 31 januari 2001, NJ 2001, 578 en HR 16 september 1994, NJ 1995, 8.
[17] Zie over het leerstuk van verrekening zeer uitgebreid Faber, Serie Onderneming en Recht, deel 33: Verrekening, 2005.
[18] Rank 2007 (T&C BW), artikel 6:136 BW, aantekening 2.
[19] Rank beroept zich bij deze uitleg op de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer en de Toelichting-Meijers.
[20] Hoge Raad 21 september 2007, NJ 2009, 50.
[21] Hoge Raad 8 april 2005, NJ 2005, 371.
[22] Zie tevens onder meer Raad van Arbitrage voor de Bouw 21 augustus 2006, nr. 26.942.
[23] Streefkerk, Monografieën BW, B32b: Opschortingsrechten, blz. 20.
[24] Onder meer door de rechtbank Zwolle-Lelystad 13 november 2008 (LJN: BG4283 (niet gepubliceerd)) en de Raad van Arbitrage voor de Bouw 21 juli 1997, nr. 19.464.
[25] Bruggeman, Praktijkboek koop-/aannemingsovereenkomst, 2006, blz. 89.
Note: Als gevolg van nieuwe jurisprudentie en wetswijzigingen kan het voorgaande op het moment van lezen achterhaald zijn. Wij adviseren dat u zich ook altijd laat informeren over de actuele stand van de jurisprudentie en wetgeving, graag staan wij u hierin bij.